《利用外资改组国有企业暂行规定》讲义

第十五次广州市法规政策说明会会议材料之一一、《暂行规定》出台的背景和意义11月9日，国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国；有企业暂行规定》，《暂行规定》中，对利用外资改组国有企业的投资主体、投资渠道、被改组的范围、以及相应的要求、原则、改组的程序等都作了明确的规定。比较集中地规范了利用外资改组国有企业的一系列行为。应该说，这是一个框架性的法规。此规定与两周前出台的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股；有关问题的通知》一并构成中国利用外资改组国有企业的政策体系。 两规定出台，对市场所关注的外资并购、对未来国有经济布局及国有企业的兼并重组都将产生深远的影响。此前，国家经贸委主任李荣融在由中国企业联合会和美国《商业周刊》举办的“第六届ce0年会”上透露，“十六大”以后，对外资并购国有企业的政策将可能进一步放开。他表示，从众多跨国公司重组大型国有企业的经验来看，跨国公司不仅能够带来技术，而且能够比较好地处理职工安置和后续发展资金等问题，这对中国国有企业提高竞争力十分有益。很多大型国有企业经过跨国公司的重组而走出了困难，并显示了良好的发展势头。因此，除了必须保持国有控股的行业之外，其他竞争性行业都欢迎跨国公司重组国有企业。他的上述表述在此次四部委的规定中得以具体化。财政部国企资产优化配置研究中心副主任文宗瑜博士指出，两项政策的前后出台，有深厚的；背景，中国经济的增长依赖投资，近年来积极的财政政策也得到充分发挥，但经济的增长不可能通过无限期地发行国债，因此必须向均衡的财政政策转变，而后续资金的来源无非是外资和非国有资本。另一方面资本市场不景气使融资受到很大限制，这样一来就必须开辟新的渠道，一是向外资出售国有股权，二是吸引外资参与国有企业的重组，即参与购买国有资产；中共十六大期间出台这样的政策，与江总书记报告中讲到的今后不再片面强调国有资产流失，而是要在产权多元化方面有所突破想吻合。谈到两项规定产生的效果，文宗瑜强调，有可能要等到明年下半年以后，因为外资的进入从财政部到外经贸委、到证监会都有一个严格的审批过程，外资对所进入的企业也要进行评估，乐观一点要半年以后。中国政法大学研究生院副院长李曙光教授认为，十六大期间出台这样的政策，表明中国政府对外开放政策不仅不会停止，而且会更加开放，领域更广，与国际接轨的步伐更快。而且有关中国国企改革内在的兼并条例、国有经济中的哪些领域对外资开放、如何开放等，还将出台相关政策。两项政策反映的核心是改革要有新突破，这表明十六大后我国政府将进一步解决经济改革中的焦点、难点、重点――国企改革和战略性重组。多年来国：企改革该用的招术基本都用上了，但效果并不十分明显。从我国市场经济走向看，在一个以公有制国有经济为主体的框架下建立市场经济，有一个较为漫长而艰难的过程。两项政策的出台表明，逐渐将国有经济在国民经济中比重降下来已成为政府和社会；各界的共识，无论是从数量还是质量都要逐步向外资和民营企业转移。在全球经济一体化加快的情况下，加快向外资开放的步伐是惟一选择。二、《暂行规定》中重点关注的几个问题(一)利用外资改组国有企业的五种情形。1、 原规定的投资渠道规定见《国家工商局关于改进外商投资企业登记管理工作若干意见》(工商企字[1999]第142号)：1) 外国企业购买国有企业的全部资产或部分资产；2) 外商投资企业购买国有企业的全部资产或部分资产；3) 外国企业收购国有企业的全部或部分股权；4) 外商投资企业收购国有企业的部分股权；2、 现规定的投资渠道1) 外国投资者购买国有企业的全部或部分产权；2) 外国投资者收购国有企业的全部或部分股权：3) 外国投资者收购国有企业的债权；4) 外国投资者购买国有企业的全部或主要资产：5) 外国投资者增资入股国有企业；增加了购买产权、债权、增资入股的渠道增加了这些渠道的意义在哪里?国有企业不一定是股份制的。股份公司才有股权。产权的概念在本规定中是指对国有企业的所有权，这就比原来142号文规定的职能资产和股权转让范围扩大了。债权是企业作为债权人对于债务人的请求权，属企业资产。债权是可以转让的(见《合同法》第五章)，只要通知了债务人，转让就成立。因此我认为，国有企业的债权人转让债权给外国投资者以后，原国有企业不一定要改组为外商投资企业。只有当外国投资者同意以类似“债转股”的形式，以国有其企业的所有权替代国企的债务，并且所占的股份达到规定的比例，才发生改组的情形。(二)几个概念的规定： 外国投资者――外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国投资者)跟原规定相比，投资主体发生改变：l、 原规定：外资的投资主体是外国企业、外商投资企业2、现规定：外国公司、企业和其他经济组织或个人也就是说，现在增加了外国公司、企业其它经济组织或个人作为投资主体。外商投资企业改组参与改组国有企业不在本规定的规范范围内。国有产权――国有企业的国有产权、公司制企业的国有股权统称为国有产权。国有产权持有人――国家授权的部门或国家授权投资的机构、持有国有资本的企业及其他经济组织。改组方一一国有产权持有人、转让债权的国有企业债权人、出售资产的企业统称为改组方。明确了改组企业的身份：外商投资企业――意味着这些改组后的企业可以享受外商投资企业所享有的优惠政策。 (三)利用外资改组国有企业的五个要求1、 企业改组前，国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定、债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计，按照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)、《国有资产评估管理若干问题的规定》(财政部令第14号)等有关规定进行资产评估。评估结果按照规定核准或备案后，作为确定国有产权、资产价格的依据。2、改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足，社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付。3、以出售资产方式进行改组的，企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的，企业债权债务由改组后的企业承继。转让已抵押或质押的国有产权、资产的，应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。债务承继人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。4、改组方应当公开发布改组信息，广泛地征集外国投资者，对外国投资者的资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查。优先选择能带来先进技术和管理经验、产业关联度高的中长期投资者。改组方和外国投资者应当应对方的合理要求，如实、详尽地提供有关信息资料，不得有误导和欺诈行为，并承担相应保密义务。5、企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定：外国投资者及转让价格。采用公开竞价方式转让，应当依法履行有关手续，并将拟转让国有产权或拟出售资产的相关情况予以公告。采取协议转让的，也应当公开运作。不论采取何种转让方式，改组方与外国投资者均应当按照国家有关规定和本规定签订转让协议。转让协议内容应当主要包括转让国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置、转让比例、转让价格、付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等条款。从这五项来看，外资改组国有企业是一个系统的行为，而不仅仅是一个资金注入的过程，因为改组联系到国有资产的收益、职工的就业及其基本权益，进而影响到国家经济安全、社会稳定等诸多经济以外的问题。 (四)对外国投资者的规定 l、出资的规定(第十条) 外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括： (一)外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产； (二)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产； (三)外国投资者收购国有企业的债权人的债权；法律法规规定的其他出资方式。 2、付款的规定 以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60％以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。 这是根据《关于中外合资企业出资暂行规定》的《补充规定》制定的。外国投资者如果不按其出资，则该外商投资企业不能通过年检。 3、收入的规定 外国投资者从改组后的企业分得的净利润、股权转让所得收入、企业经营期满或终止时分得的资金以及其他合法收入，可以依法汇出境外。经外汇管理部门批准，也可以用于境内再投资。三、《暂行规定》中的有关规定对企业登记注册中的影响1、按照《国家工商局关于改进外商投资企业登记管理工作若干意见》(工商企字[1999]第142号)，明确规定：一、外国企业购买国有企业全部或部分资产，作为购买外方，须按照现有的审批登记程序设立新企业。出售资产的中方企业可注销登记；符合法定条件而登记事项有变化的，可以进行变更登记，继续以原企业法人资格经营。外商投资企业购买国有企业的全部或部分资产后，员登记事项发生变化的，购买方办理边等登记，出售方办理注销登记或变更登记。二、外国企业购买国有企业的全部股权或部分股权，原有企业应存续。但因投资人变化，将引起企业类型的变化，所以应当办理变更登记，如从内资有限责任公司变更为外商投资的有限责任公司。登记、变更登记或注销登记，按照《公司登记管理条例》第三十条及国家有关法律法规办理。外商投资企业购买国有企业部分股权，应当按照国家工商行政管理总局《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理若干规定》(工商企字[1995]第260号)已经废止，新的规定为《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(国家局2000年6号令)2、投资渠道变化对企业登记产生的影响。刚才所提及的142号文的规定是不具体的，而且包含了外国企业与外商投资企业并购国有企业的两种情形。《暂行规定》中规定的是外国投资者并购国有企业的情形。《暂行规定》中，改组的企业可以办理变更登记，不需要办理设立登记。也就是在《暂行规定》中第三条中第(一)、(二)、(三)、(五)中的情形。道理如下：转让产权在《暂行规定》中指转让国有企业的所有权，而不是国有企业财产的所有权。转让后，所有制形式转变，企业要改组，应办理变更登记；转让资产指转让国有企业拥有的有形资产(如厂房、设备)及无形资产。转让后，原国有企业的所有制形式没有发生变化。外国投资者应以所购买的资产另行新设立外商投资企业。如果国有企业转让了全部资产，应当办理注销登记。外国投资者办理外商投资企业的设立登记，不能将原国有企业变更为外商投资企业。债权的转让前面已经讲过了，国有企业的债权人转让债权给外国投资者以后，原国有企业不一定要改组为外商投资企业。只有当外国投资者同意以类似“债转股”的形式，以国有其企业的所有权替代国企的债务，并且所占的股份达到规定的比例，扩发生改组的情形。3、利用外资改组国有企业的大致程序a、提出改组申请，到经贸主管部门取得同意批复；b、取得转让协议的批准件；c、持改组申请批准检、转让协议批准见到外经贸部门办理审批手续：d、取得批准证书后到工商部门办理登记手续，及其它手续，如外汇、土地使用等。需要注意的是，改组后企业登记机关可能会发生变化，因为外商投资企业的注册登记需要国家工商总局授权，原国有企业的登记机关可能不是授权局，因此会发生变化。在广州市内授权的局是广州市工商局。